Relazione di attestazione del professionista ai sensi dell’art. 100 CCII: considerazioni di carattere generale sul contenuto della relazione

Come noto, l'apertura della procedura concordataria determina la cristallizzazione dell'attivo e del passivo, impedendo al debitore di pagare crediti sorti in epoca anteriore alla presentazione della domanda di concordato, i quali dovranno essere soddisfatti in concorso tra loro e secondo il principio della par condicio creditorum. 

Tuttavia, il mancato pagamento di alcuni creditori anteriori conseguente all’apertura della procedura, potrebbe in alcuni casi rendere difficile per l’imprenditore la prosecuzione dell'attività impresa, comportando ad esempio l'interruzione dei rapporti strategici intrattenuti con fornitori di beni e servizi.

Ed è al fine di facilitare ed agevolare la procedura che il legislatore ha previsto all’art. 100 CCII, laddove il piano preveda la continuità aziendale, la possibilità per il debitore di richiedere al Tribunale l'autorizzazione al pagamento dei creditori anteriori.

Ai sensi dell’art. 100 CCII, infatti, l’imprenditore in crisi «quando è prevista la continuazione dell'attività aziendale, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista indipendente attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori».

L’art. 100 CCII riprende, pertanto, il contenuto dell’art. 182 quinquies legge fallimentare (previgente all’entrata in vigore del codice della crisi di impresa).

Ai sensi del menzionato art. 100 CCII il professionista deve verificare, e quindi attestare qualora ne ricorrano le condizioni, che le prestazioni siano essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

L'interesse del ceto creditorio viene in evidenza sotto il profilo della funzionalità dei pagamenti rispetto alla migliore soddisfazione dei creditori.

E qui il discorso si fa più complicato.

Se i pagamenti di crediti anteriori devono essere essenziali per la continuazione dell'attività, ciò significa che in loro assenza l'attività d'impresa non potrebbe continuare. Del resto, quando l'impresa in attività abbia un valore superiore a quello dell'impresa in liquidazione, il migliore soddisfacimento dei creditori dovrebbe derivare proprio dalla stessa continuazione dell'attività d'impresa, si che, accertata l'essenzialità del pagamento ai fini della prosecuzione dell'attività, il professionista attestatore dovrebbe essere in grado di affermarne anche la funzionalità rispetto alla migliore soddisfazione del ceto creditorio.

Complesso, in ogni caso, comprendere quando il pagamento di un credito anteriore possa dirsi essenziale per la prosecuzione dell'attività di impresa.

Probabilmente il legislatore intende riferirsi ai casi in cui il credito è sorto da un rapporto contrattuale in corso di esecuzione la cui continuazione riveste il carattere di essenzialità sopra descritto e potrebbe essere pregiudicata dall’ inadempimento del debitore proponente il concordato preventivo, potendo determinare, in particolare, la risoluzione del rapporto (sul punto, con riferimento all'art. 182 quinquies l. fall., v. LAMANNA, Il civilista, secondo cui il tribunale può valutare autonomamente i presupposti che legittimano il pagamento, a prescindere dalla posizione assunta dall'attestatore)^[1].

Quanto sopra riportato induce a ritenere che l’attestatore dovrebbe valutare se da quel mancato pagamento potrebbe scaturire ad esempio la sospensione di una fornitura e/o comunque la mancata erogazione di un servizio tale per cui la sospensione e/o l’interruzione arrecherebbe un danno alla prosecuzione della continuità aziendale e conseguentemente un danno ai creditori in termini di soddisfazione che gli stessi potrebbero trarre dalla continuità.

Essenziale diventa quindi quel pagamento che consente all’impresa di approvvigionarsi per esempio di merce da rivendere senza la quale merce non sarebbe possibile svolgere l’attività. Ed ancora potrebbe essere essenziale, sempre a titolo di esempio, il pagamento di una utenza necessaria per il funzionamento di un macchinario produttivo o per l’apertura giornaliera di un esercizio commerciale.

La migliore soddisfazione del creditore è da intendersi sempre nel raffronto della continuità aziendale con l’alternativa liquidatoria. Qualora la continuità aziendale sia migliore per i creditori rispetto all’alternativa liquidatoria diviene essenziale e funzionale tutto ciò che garantisca il proseguire della continuità aziendale stessa.

L’attestatore dovrebbe quindi in primis valutare se la continuità aziendale sia l’ipotesi migliore per il ceto creditorio, simulando quello che potrebbe essere invece lo scenario liquidatorio. Dopo aver acclarato che la continuità rappresenta la migliore alternativa proseguibile per il risanamento dell’impresa e per la soddisfazione dei creditori, l’attestatore potrà soffermarsi sull’analisi di quei pagamenti funzionali e quindi strumentali per il mantenimento della continuità stessa.

L’analisi dovrebbe poi soffermarsi sui singoli beni, servizi e risorse imprescindibili per la Società.

Individuati questi l’attestatore dovrà individuare nella vasta platea di fornitori (intesi in senso ampio) quali sono quelli strategici cioè quelli insostituibili, quelli con i quali non vi può essere l’interruzione del rapporto. Interruzione appunto che potrebbe “minacciare” la continuità aziendale.

La strategicità andrebbe chiaramente valutata calandola al caso concreto. Un fornitore strategico per una realtà aziendale potrebbe non esserlo per un’altra. L’analisi andrebbe quindi parametrata e calata sulla realtà aziendale oggetto di indagine.

Quanto al pagamento delle retribuzioni, invece, già nella vigenza della 1egge fallimentare si accedeva all'interpretazione estensiva della formula "crediti per prestazioni di beni o servizi".

L'art. 100 prevede, ovviando alla lacuna della legge fallimentare, che il Tribunale possa autorizzare, alle medesime condizioni, anche il pagamento delle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti il deposito della domanda di concordato preventivo ai lavoratori addetti all'attività di cui è prevista la continuazione.

È parso infatti irragionevole imporre ai lavoratori un sacrificio maggiore di quello chiesto ai fornitori di beni e servizi, tanto più se si consideri che, essendo i lavoratori dipendenti titolari di crediti assistiti da privilegio di rango elevato, il pagamento non rappresenta altro che un'anticipazione di quanto sarebbe in ogni caso (o con elevato grado di probabilità) loro corrisposto^[2].

Sul pagamento dei dipendenti la norma lascia meno spazio alle interpretazioni.

Il legislatore ha infatti cercato di tutelare il più possibile la forza lavoro atteso appunto che la stessa è tra i principali fattori (se non appunto il principale) che garantisce la continuità aziendale.

Il ragionamento che dovrà perseguire l’attestatore sarà pertanto sempre lo stesso.

Se la continuità aziendale è l’alternativa migliore perseguibile per la soddisfazione dei creditori e i lavoratori sono il fattore principale di prosecuzione dell’attività in continuità, allora l’attestatore potrà aver ben verificato che il pagamento delle retribuzioni agli stessi è meritevole di autorizzazione in quanto dotato dei caratteri della “essenzialità” e della “funzionalità”.

L’attestatore ha quindi un ruolo preciso essendo rimessa allo stesso una valutazione analitica, posizione per posizione, caso per caso, improntata sulla verifica della sussistenza di due requisiti imprescindibili a cui fa riferimento la norma: l’essenzialità e la funzionalità dei pagamenti.

Napoli, 7 febbraio 2025

Dott.ssa Silvia Wurzburger